撰稿丨江苏共盈律师事务所徐宝书

郑某等人非法经营案

基本案情

长治市城区人民检察院指控：2015年9月至2017年3月，上海汇财金属有限公司（以下简称汇财公司）注册成立并成为上海长江联合金属交易中心有限公司（以下称长江联合交易中心）的综合类会员单位，长江联合交易中心在不具备国家商务部批准的原油、成品油仓储、批发、销售资质的情况下，与汇财公司约定其发展的客户在该中心交易平台对“长江油”、“长江银”等产品进行交易，汇财公司与其客户互为盈亏关系。2016年2月，被告人郑某成立上海驰芳投资管理有限公司（以下称驰芳公司）并担任该公司法定代表人，郑某与汇财公司签订居间协议成为该公司代理商。2016年6月至2017年1月期间，郑某招募陈某坤、王某辉（二人另案处理）等人通过QQ、电话等方式拉拢客户，郑某、陈某坤、王某辉伪装成指导老师、资深分析师，隐瞒客户与长江联合交易中心对赌的事实，赚取客户交易所产生的手续费、点差及“客损”，诱骗黄某娟等人在长江联合平台上注册入金并买卖平台上的“长江银”、“长江油”等产品，通过远程操作、反向喊单、诱导客户频繁交易等方式致使黄秀娟亏损678733.16元，期间，驰芳公司依据其与汇财公司签订的居间协议获得返佣1152000.19元。立案前，郑某退还黄某娟113961.65元。应当以诈骗罪追究郑某的刑事责任。。

潞州区人民法院认为：

1、被告人郑某的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。主要理由是：

期货交易是一种许可行为，依据我国《期货交易管理条例规定》第四条第一款的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。也就是说，我们国家规定期货交易必须是场内交易，但这并不是说只有场内交易才是期货交易；该条第二款明确规定，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，这一禁止性规定从反面说明场外交易并不排除期货交易。中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。

另根据《关于做好商品现货市场非法期货交易认定有关工作的通知》第二条第七款规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理客户进行交易的活动，同时构成《期货管理条例》第七十四条第二款所称的“擅自从事期货业务”

本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行连续交易原油等标准化合约，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖差价获取利润而形成的交易制度，客户与所属会员单位间实际系对赌关系。

被告人郑某通过设立驰芳公司，与汇财公司签订居间协议成为该公司代理商，并招募陈某坤、王某辉等人组建公司业务团队，在网络平台进行现货投资宣传、行情研判、讲授操作技术等方式，组织介绍客户在交易平台开户进行原油、白银等大宗商品现货投资，实则从事期货交易活动。郑某是公司实际控制人，招募并组织陈某坤、王某辉等人，组成分析师团队、销售团队，分工协作，通过电话、网络途径，采用夸大收益、炒作公司具有专业分析师团队，引诱客户至交易平台投资现货“长江银”、“长江油”等大宗商品。客户开户后，由公司所谓专业分析师与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成。

2、被告人郑某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）被告人郑某、陈某坤等人通过炒作分析师分析、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且交易平台明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还财产的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取财产，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中郑某等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。（2）被告人郑某等向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中郑某等人将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实郑某等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据黄某娟的交易明细显示，大部分一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在郑某等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，黄某娟作为完全民事行为能力者，应当知道期货存在高风险，所有对行情走势对的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。所有的投资指令均由本人决定后作出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。对于远程操作的情节，黄某娟本人出具的谅解书中陈述，交易账号、密码系其本人同意委托授权给被告人及其同案犯在平台进行交易，不能因此认定被告人实施了诈骗行为。第四，客观结果不能倒推行为性质，不能因为黄某娟亏损就认定被告人郑某等人构成诈骗罪。客户交易盈利的表现为“大亏小赚”，主要原因是交易平台设置的特定交易规则所导致。

    潞州区人民法院一审判处郑某有期徒刑五年，并处罚金116万元。追缴被告人郑某及同案犯犯罪所得115万元。郑某不服提起上诉。长治中级人民法院改判郑某有期徒刑二年。

　　主要问题

　　被告人未经许可经营原油，白银期货业务，并向客户提供反向提示操作，客户在交易过程中遭受重大损失，对被告人的行为如何认定？

争议意见

　　本案审理过程中，对被告人郑某的行为定性，存在以下两种意见：一种意见认为，被告人郑某的行为构成诈骗罪。理由是：（1）被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的。（2）被告人客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，符合诈骗罪的客观要件。首先，被告人通过业务员以虚拟的“白富美”女性形象诱骗被害人进入交易平台操作。其次，被告人郑某向被害人推荐了投资分析师，为被害人开户、安装操作软件；后将市场行情反向提供给被害人，共同造成被害人损失。最后，在其他人不断鼓动客户加金，重仓操作，蓄意扩大了交易亏损的风险。

　　另一种意见认为，被告人郑某未经批准非法从事变相期货交易，情节特别严重，符合非法经营罪的犯罪构成，故依法成立该罪。

　　我们同意第二种意见，即潞州区人民法院认定被告人郑某构成非法经营罪，具体分析如下：

　　（一）被告人的行为不构成诈骗罪

　　1.被告人郑某通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：

　　（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。

　　（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。

　　（3）从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈。

　　2.被告人郑某将行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:

　　(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。本案被告人郑某等人将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使被告人郑某等人内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，行情涨跌不是郑某认为所控制的，是市场行情决定的，只要遵循了交易规则即可。也不宜认定行为人构成诈骗罪。

　　(2)本案中，在没有证据证明提供的行情是否符合真实行情的情况下，难以认定被告人郑某将该行情反向提供给客户系虚假的事实。换言之，本案没有确切证据证明郑某等人虚构了与客观事实相反的事实。

　　(3)从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。被害人的平台交易明细显示，盈利的交易次数占交易总次数的比例近40%左右，符合期货偶然性特征，也说明并不存在“反向行情”。

　　(4)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案开户协议书、风险提示书等证据也证明客户知晓该风险以及工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。

　　　　3.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。经统计，客户的交易盈利占比并不低，盈利总次数占交易总次数为40%左右，总盈利30余万元，符合期货赌博性质的偶然性，被害人亏损是市场行情所导致。

　　（二）被告人的行为构成非法经营罪

　　1.被告人郑某的行为属于经营期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从长江油，长江银等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为长江油，长江银等合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳1/50~1.5/100等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在长江联合交易平台、、平台集中交易。驰芳公司与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。综上，被告人郑某行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。

　　2.被告人郑某未经批准从事期货业务，具有非法性。

　　3.根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。被告人郑某所在的公司违法所得共计110余万元，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定以及《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的规定，应属于犯非法经营罪“情节特别严重”。法院遂依法作出上述判决。